بسم الله الرحمن الرحيم

صاحب الفضيلة رئيس المحكمة الإدارية العليا سلمه الله 

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته وبعد ،،،

مذكرة طعن بالنقض 

على الحكم رقم ..........

والمؤيد من محكمة الإستئنتاف بالقرار ..........

تأسيساً على نص المادة (45) من نظام المرافعات أمام ديوان المظالم وكذلك نص المادة ( 11) من نظام ديوان المظالم والذي حدد أسباب الاعتراض أمام المحكمة الإدارية العليا .

وتأسيساً على نص المادة (60) من نظام المرافعات أمام ديوان المظالم والتي قررت سريان مواد نظام المرافعات الشرعية فيما لم يرد فيه حكم وتأسيساً على نص المادة (193) من نظام المرافعات الشرعية التي تجيز للمحكوم ضده الاعتراض بطلب النقض إذا توافرت الأسباب الواردة في نص المادة .

وبناء على ما تقدم أتقدن باعتراضي على الحكم رقم ....... والمؤيد من محكمة الاستئناف بالقرار رقم .......... وذلك على النحو التالي :

أولاً : الحكم المعترض عليه 

يتضمن اعتراضي طلب نقض الحكم رقم ............الصادرة بتاريخ 14/08/1434هـــــــ والمؤيد من محكمة الإستئنتاف بالقرار رقم ... بتاريخ 10/01/1435هـــــــ

ثانياً: ملخص الحكم 

تتلخص وقائع الحكم في أن المدعى ( المحكوم له ) .......... – كان بينه وبين موكلي عقد ( مضاربة ) حيث دفع لموكلي مبلغ وقدره (40.500.000ريال ) أربعين مليون وخمسمائة ألف ريال للمضاربة له في العملات والأسهم العالمية بيعاً وشراء عن طريق الانترنت لدى شركة (FXCM) وقد قام موكلي بضم المبلغ المسلمة له من المدعى لمبالغ مع مساهمين آخرين بلغ إجماليها مبلغ وقدره ( 19.481.000دولار تسعة عشر مليون وأربعمائة وواحد وثمانون ألف دولار أمريكي ) وبلغ عدد المساهمين ( 12 مساهم ) وقد أقر المدعى نفسه في مذكرته المقدمة في جلسة (28/3/1430هـــ )( مرفق رقم 1) بأن المحفظة الاستثمارية تشمل عدد ( 12 شريك ) وأن الأرباح توزع على الشركاء حسب نصيب كل واحد منهم في رأس المال.

و بعد شهرين تقريباً من بدء المضاربة حققت المضاربة أرباحاً قدرها ( 4.500.000دولار أمريكي ) أربعة ملايين وخمسمائة ألف دولار أمريكي وهي أرباحا دفتريه لم تستلم فعلاً من قبل الشركات المضارب فيها وقد عرض موكلي على المدعى وقتئذ أن يسحب له نصيبه من الأرباح فرفض ذلك وطلب منه إضافة الأرباح على رأس المال ثم بدأت تتوالى الخسارة حتى هلك رأس المال كاملاً وقد ثبت ذلك بموجب تقارير محاسبية من الشركات المضارب معها بالإضافة إلى تقرير المحاسب القانوني شركة ........ ( مرفق رقم 2) .

أقام المدعى دعواه الصادر فيها الحكم المعترض عليها مطالباً موكلي بإلزامه برد رأس ماله بالإضافة إلى الأرباح التي الناتجة عن المضاربة وعلل ذلك بأن عقد المضاربة المبرم بينه وبين موكلي يلزم موكلي بدفع الأرباح بصفة شهرية وأنكر أنه طلب من موكلي إضافة رأس المال على الأرباح 

نظرت الدائرة التجارية الرابعة الدعوى وأثبتت في الحكم هلاك رأس المال دون تعدي أو تفريط من موكلي لكنها حكمت بإلزامه بأن يدفع للمدعى .........رضا مبلغا وقدره أربعة ملايين وأربعمائة ألف (4.400.000 دولار أمريكي ورفض ما عدا ذلك من طلبات) وقد أصاب حكم الدائرة الخطأ وذلك على النحو التالي:

1- رفضت الدائرة الاستماع إلي شهود الإثبات الذين أحضرهم موكلي والذين يشهدون أن ( المدعى ) أقر أمامهم أنه طلب من موكلي أن يضيف رأس المال للأرباح ( مرفق رقم 3- شهادة الشهود ) وقد اثبت موكلي حضورهم للمحكمة قبل النطق بالحكم ( مرفق رقم 4) 

2- تجاهلت المحكمة إقرار المدعى الوارد في مذكرته أن المضاربة تشمل ( 12 مساهم ) وأنه عن كان هناك ربح يستحق التوزيع فيجب أن يكون لكل المساهمين وليس مساهم واحد.

3- رفضت المحكمة مخاطبة هيئة التحقيق والإدعاء العام بالطائف والتي سبق وأن أقر المدعى أمامها بأنه طلب من موكلي إضافة الأرباح إلى رأس المال وهو مثبت بمحاضرها محصن بتوقيعه .

4- أن عقد المضاربة المبرم بين موكلي والمدعى يتضمن حق موكلي في نسبة (28%) من الأرباح التي يستحقها المدعى إلا أن المحكمة حكمت بإلزام موكلي بسداد كامل قيمة الأرباح دون أن تحسم منها نصيبه المستحق له بموجب العقد.

تقدمنا بالتماس إعادة نظر على الحكم إلا أنه رفض رغم أننا أوردنا فيه أسباباً جديرة بنقضه وإعادة النظر فيه وهي من ضمن الأسباب التي وردت على سبيل الحصر ومنها:

1- ظهور أوراق قاطعة في الدعوى كان قد تعذر إبرازها قبل الحكم حيث وجد موكلي شيكاً محرراً من قبل المدعى كان من ضمن رأس المال إلا أن فقد من موكلي ولم يصرف أو يودعه في حساب المضاربة ولم يظهر ضمن تقرير المحاسب القانوني وهذا الشيك بمبلغ وقدره (4.385.500 ريال ) ( مرفق رقم 5) ومن ثم يكون رأس مال المدعى ( 36.114.500 ريال ) وليس (40.500.000 ريال ) وبالتالي فإن خصم الشيك من رأس المال يترتب عليه نقصان في قيمة ما يستحقه من أرباح ومن ثم يكون المبلغ المحكوم له به أكثر مما يستحقه.

2- حكم للمدعى بأكثر مما طلبه حيث ألزم موكلي بأن يدفع له كامل مبلغ الأرباح التي أقر بها دون أن يخصم منها النسبة المستحقة لموكلي وهي نسبة ( 28% ) 

3- حكم للمدعى بكامل مبلغ الأرباح في حين أن الأرباح خاصة بكامل المبلغ المضاربة به لعدد ( 12) مساهم من بينهم المدعي.

خلاصة ما سبق 

أن المحكمة استندت في حكمها بإلزام موكلي بسداد مبلغ (4.500.000دولار أمريكي ) على إقراره بأن هذا المبلغ هو الأرباح التي تحققت من المضاربة وأنه عجز عن إحضار بينة على أن المدعى طلب منه إضافة الأرباح على رأس المال وعلى يمين المدعى الذي حلف بأنه لم يطلب من موكلي أن يضيف الأرباح على رأس المال .

ثالثاً: الأسباب التي بنى عليها الاعتراض

حددت المادة ( 11) من نظام ديوان المظالم وكذلك المادة ( 193) من نظام المرافعات الشرعية أسباب الطعن بالنقض على الأحكام والحكم المعترض عليه توافر فيه سببين من أسباب الطعن بالنقض هو مخالفة أحكام الشريعة الإسلامية ، أو الأنظمة التي لا تتعارض معها أو الخطأ في تطبيقها أو تأويلها ، بما في ذلك مخالفة مبدأ قضائي تقرر في حكم صادر من المحكمة الإدارية العليا .

وقد خالف الحكم المعترض عليه أحكام الشريعة الإسلامية وكذلك الأنظمة التي لا تتعارض معها ( نظام المرافعات الشرعية ) وأخطأ في تطبيقها وتأويلها . 

وفيما يلي نوضح ذلك بشيء من التفصيل وذلك على النحو التالي:

1- خالف الحكم أحكام الشريعة الإسلامية ...... وذلك على النحو التالي

أ / استقر رأي الفقهاء في أن في حالة خسارة رأس المال في المضاربة جبر من الربح إلا أن الحكم المعترض عليه خالف ذلك تماما حيث انتهى الحكم في بيان أسبابه في الصفحة (9) إلي أنه " .... وبما أن الدائرة وبعد تحققها من عقد الشراكة محل الدعوى تبين لها أنه من قبيل عقود المضاربة مكتمل الأركان والشروط ...." ثم أكدت الدائرة أن العامل لا يضمن رأس المال إلا في حالة التعدي والتفريط ثم أثبتت في موضع أخر أنه ثبت لديها أن المدعى عليه لم يفرط ولم يتعدى وبالتالي لا يُسأل عن الخسارة الحاصلة في رأس المال إلا أنها انتهت في منطوق حكمها إلي نتيجة تناقض ما تحققت منه ( الشراكة عقد مضاربة ) وما يترتب على هذا التوصيف والتأصيل من آثار حيث ألزمت موكلي بدفع الأرباح مما يخالف المقتضي الشرعي لعقد المضاربة الذي يستوجب أنه ليس لرب المال أي ربح قبل استرداد رأس المال حيث جاء في الإقناع : وإن طلب أحد المتضاربين قسمة الربح دون رأس المال لم يجب إجابته لأنه لا يأمن الخسران في الثاني فإن كان الممتنع المالك فهو يجبر الخسران بالربح . أ . هـ . وقال : وإن خســر رأس المال جـبرت الوضيعة من ربـح باقية قبل قســمته ناضاً أو تنضيضه مع المحاســبة (ج 2 ص 265 ، 267 ) لأن الربح هو الفاضل عن رأس المال ، و مالم يفضل فليس بربح ، فإذا حدث ربح وخسران أو تلف فإن الخسران أو التلف يجبر أولاً من الربح ثم يوزع الباقي بينهما على شرطهما وملكية كل من الطرفين للربح المقسوم ملكية قلقة ،لا تستقر إلا بفسخ العقد وتصفية أعمال المضاربة ،أما قبل ذلك فلا يزال الربح المقسوم وقاية لرأس المال بحيث تجبر منه أي وضيعة تقع في المستقبل قبل إجراء التصفية النهائية وهذه التصفية النهائية التي تستقر بها ملكية الربح لها صورتان: ( الأولي ) التصفية الفعلية التي يسترد فيها المال كرأس المال ، وتنقطع بها الصلة بين الطرفين ) الثانية) التصفية الحسابية وهي التي تكون بتنضيض المال وحضوره أو بتقويمه حسابيا بحيث إن شاء رب المال أخذه ،فإن أمره باستئناف المضاربة به فهو إنشاء لمضاربة جديدة ،وليس استمرار المضاربة سابقة و بالرغم من أن ملكية الطرفين للربح لا تستقر إلا بالتصفية النهائية كما سبق فإنه يجوز لهما أن يتراضيا على قسمة الربح قسمة مبدئية تكون خاضعة لنتيجة التصفية النهائية بحيث إذا حدثت وضيعة بعد ذلك فإنها تجبر من ذلك الربح المقسوم، وقد أجاز ذلك فقهاء الحنابلة. ([1]) المغني لابن قدامه (5/ 178، 179) ولما كان ما سبق وحيث أنه ثبت فعلاً للدائرة مصدرة الحكم خسارة رأس مال المضاربة وأكدت ذلك في حكمها فإن المقتضي الشرعي لعقد المضاربة يستوجب جبر الخسارة من أي ربح تم توزيعه على الشركاء وحيث أن الحكم الملتمس ضده قد تجاهل الحكم الشرعي فإنه يكون والحال كذلك قد ناقض منطوقة بعضه بعضاً لأنه طالما تحقق للدائرة مصدرة الحكم أن العقد عقد مضاربة فكان يجب أن عليها أن تُعمل آثاره الصحيحة على واقعة الدعوى لكنها انتهت إلي نتيجة تناقض توصيفها الشرعي للعلاقة بين المدعى والمدعى عليه مما يجعل منطوق الحكم متناقضاً مع بعضه البعض و مخالفاً لأحكام الشريعة الإسلامية مما يستوجب نقضه وإلغائه .

ب / ( اكتفى بيمن المنكر ورفض سماع بينة موكلي ) خالف الحكم أحكام الشريعة الإسلامية عندما اكتفى ( باليمين ) وأعرض عن سماع بينة موكلي ( شهادة الشهود ) حيث جاء في المبدع في شرح المقنع ".... وإن حلف المنكر ثم أحضر المدعي بينة حكم بها ، ولم تكن اليمين مزيلة للحق وفاقا لقول عمر رضي الله عنه " البينة الصادقة أحب إلي من اليمين الفاجرة " ولأن كل حالة يجب عليه الحق فيها بإقراره يجب عليه بالبينة كما قبل اليمين ، ولأن اليمين لو أزالت الحق لاجترأ الفسقة على أخذ أموال الناس " أ.هــ وجاء في الشرح الممتع على ذاد المستنقع لابن عثيمين في شرحه لقول المؤلف " ... يعني عقب ما حلف المدعى عليه عند القاضي، وخلى سبيله، جاء المدعي ببينة عند القاضي، وقال: وجدت شاهدين مُزكَّيين فيحكم القاضي بالبينة؛ لأن اليمين يُقصد بها فكُّ الخصومة، بحيث لا يتعرض المدعي للمدعى عليه، فما تبرئ الإنسان إبراء تاماً، والبينة تثبت الحق " إلا أن الدائرة مصدرة الحكم لم تسمع بينة موكلي وهم شهود مزكيين عدول الأمر الذي يجعل الحكم مخالفاً لأحكام الشرعية الإسلامية حيث حكم على موكلي بيمين كاذب .

ج/ خالف الحكم مقتضي القاعدة الشرعية الأصل في العقود الجواز والصحة ومقصودُ العقد: هو الوفاء به ، فإذا كان الشارع قد أمَر بمقصود العهود دَلَّ على أنَّ الأصل فيها الصحَّة والإباحة، وآثار الصحابة توافقُ ذلك كما قال عمر - رضي الله عنه -: مقاطع الحقوق عند الشُّروط.و حيث أن الحال ما ذكر فكان يتوجب على الدائرة مصدرة الحكم أن تطبق مضمون العقد تطبيقاً صحيحاً والربح أحد شروط العقد وغاياته وهو شرط صحيح وإن كان هناك ربح فهو مقسوم بين موكلي والمدعى عليه بنسبة (28%) لموكلي و( 72%) للمدعى ( المحكوم له ) وحيث أن أسس الحكم قضائه على مقتضي العقد المبرم بين المدعى وموكلي والذي كان ينص على أن للمدعى ( 72%) من الأرباح و (28% ) لموكلي وأخذت الدائرة بإقرار موكلي في الجزء المتعلق بتقدير قيمة الأرباح وغاب عن خلد المحكمة مصدرة الحكم أن لموكلي في هذا المبلغ نصيب متفق عليه مع المدعى في العقد المبرم بينهم وهو نسبة (28%) من هامش الربح المتحقق له ولم يقدم المدعى بينة على أنه دفع لموكلي هذه النسبة التي تخصه من الربح وقد ورد في الحكم إقرار المدعى بنسبة موكلي من الأرباح وأذن لموكلي في خصمها إلا أن موكلي لم يخصمها ( مرفق رقم 6) ومن ثم فإن الحكم يكون خالف مقتضي العقد ولم يحكم لموكلي بما تم الاتفاق عليه بينه وبين المدعى وكون الأصل في العقد الصحة والجواز وحيث أن الاتفاق على ( تقسيم الربح ) لم يكن شرطاً باطلاً فإن إعمال النص أولى من إهماله والحكم بكامل الربح للمدعى يفهم منه أن الاتفاق على توزيع الربح كان باطلاً إلا أن الحكم لم يحكم ببطلان اتفاق الأطراف على توزيع نسبة الربح فيما بينهما ومن ثم فإن الحكم يكون قد خالف مقتضي العقد وخالف قاعدة أن الأصل في العقود الصحة والجواز ومادام العقد صحيحاً جائزاً فإن العمل بمقتضاه هو الأصل ومن ثم فإن فإنه يكون قد أصابه العوار عندما حرم موكلي من نصيبه في الربح هذا إن فرضنا صحة توزيع الربح عند خسارة كامل رأس مال المضاربة 

2- خالف الحكم نظام المرافعات الشرعية ..... وبيان ذلك... خالف الحكم المادة ( 89) من نظام المرافعات الشرعية والتي نصت على أنه " تعد الدعوى مهيأة للحكم في موضوعها إذا أبدى الخصوم أقوالهم وطلباتهم الختامية في جلسة المرافعة قبل وجود سبب الانقطاع" وحيث أن موكلي لم يقرر الاكتفاء بما قدمه أثناء نظر الدعوى من دفوع و بينات وطلب سماع شهادة الشهود وأحضرهم فعلاً قبل النطق بالحكم إلا أن الدائرة مصدرة الحكم رفضت سماع شهادتهم فإن الحكم يكون قد خالف نظام المرافعات الشرعية مخالفة صريحة والثابت في الحكم المعترض عليه أن موكلي طلب سماع شهادة الشهود والتي مضمونها " بأن الشهود يشهدون بأن المدعى قال لهم ما نصه ( لا يحول الأرباح يضيفها على رأس المال لتعويض خسارتي ) يقصد موكلي إلا أن المحكمة مصدرة الحكم رفضت سماع شهادتهم دون مبرر فقمت بإثبات حضور الشهود يوم الجلسة ( يراجع مرفق 3.4) مما يخالف نص المادتين ( 121.126) من نظام المرافعات الشرعية كما أن الحكم يكون قد خالف صحيح نص المادة (89) من نظام المرافعات الشرعية حيث أن الدعوى والحال كذلك تكون غير مهيأة للحكم لعدم تمكيني من تقديم بينتي ( شهادة الشهود ) ولما كان ما سبق وحيث أن الشهادة مقدمة على اليمين وحيث أن الشهادة من أدلة الإثبات المعتبرة شرعاً ونظاماً فإن وجودها في حكم الأوراق القاطعة التي تستوجب سماعها والأخذ بها كدليل ينقض بها الحكم .

3- مخالفة الحكم لنص المادة (80) من نظام المرافعات الشرعية و التى تنص على أنه " للمحكمة -من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الخصوم- أن تأمر بإدخال من كان في إدخاله مصلحة للعدالة أو إظهار للحقيقة ، وتعين المحكمة موعدًا لا يتجاوز خمسة عشر يومًا لحضور من تأمر بإدخاله ومن يطلب من الخصوم إدخاله، وفقًا للإجراءات المعتادة لرفع الدعوى" 

و حيث أن موكلي قد وضح للمحكمة أن المحفظة الاستثمارية التي أودع فيها أموال المضاربة لم تكن تخصه بمفرده بل كان هناك مساهمين آخرين معه ( 12 مساهم ) وحيث أن موكلي قد قرر في الحكم أن الربح المتحقق لا يخص المدعى وحده بل يخص كل المساهمين فكان يتوجب على المحكمة مصدرة الحكم إدخالهم في الدعوى إظهاراً للحقيقة وتحقيقاً للعدالة وقد تأكد مشاركة عدد من الشركاء في المحفظة في عدة مواضع وهي 

1.أن تقرير المحاسب القانوني أوضح أن هناك عملاء مشاركين في المحفظة غير المدعى وعددهم ( 12 عميل أو شريك ) و أن تقرير المحاسب القانوني لا يشمل تفاصيل عمليات تخص المدعى وحده إنما كان يتضمن كامل عملية المضاربة التي تمت برأس مال المدعى وكذلك العملاء الآخرين ( يراجع مرفق رقم 2)

2.إقرار المدعى نفسه في مذكرته المقدمة في جلسة (28/3/1430هـــ )( يراجع مرفق رقم 1) بأن المحفظة الاستثمارية تشمل عدد ( 12 شريك ) وأن الأرباح توزع على الشركاء حسب نصيب كل واحد منهم في رأس المال.

3. أكد على ما سبق أيضاً الحكم حيث ورد في الصفحة (10) منه الإشارة إلي أنه تم تصفية المشاركة بناء على طلب المدعى وغيره من المشاركين.

و تأسيسا على ما سبق فإن الأرباح المتحققة والتي أقر موكلي بها فعلاً ودفع بأنه أعيد إضافتها على رأس المال هي أرباح تخص كل الشركاء وليس المدعى وحده إلا أن الدائرة مصدرة الحكم لم تتنبه لذلك ( وجود شركاء في المحفظة ) وبالتبعية سيكونون شركاء في الأرباح وبالتالي فإن الحكم بها لشريك واحد فيه إجحاف بحق باقي الشركاء لأنه حكم للمدعى بأكثر مما يستحقه شرعاً و أثرى المدعى واضر بمصلحة باقي الشركاء ومكنه من أخذ أموال ليست من حقه وحيث أن غاية طلب المدعى في الدعوى الحكم له بالربح المتحقق من المضاربة بماله وإن كان موكلي قد اقر بوجود أرباح فكان يتوجب على المحكمة أن تقدر قيمة أرباح المدعى بما يتناسب مع قيمة رأس ماله المدفوع فعلاً ونسبته بالنسبة لكامل رأس مال المحفظة ( هذا إن فرضنا أحقية المساهمين في صرف الربح مع تحقق خسارة رأس المال كاملة ) .

رابعاً: طلبات المعترض 

من جماع ما تقدم وحيث أن الحكم المعترض عليه قد أصابه العوار وخالف مقتضي أحكام الشريعة الإسلامية ( أحكام عقد المضاربة ) عندما حكم بلزوم دفع الأرباح لرب المال مع تحقق الخسارة الكاملة لرأس المال ولم يستمع لشهادة الشهود على واقعة طلب المدعى لموكلي أن يضم رأس المال للأرباح وحكم للمدعى بكامل الربح رغم تحقق وجود شركاء آخرين يحق لهم المشاركة في الربح .

وبناء على آمل من فضيلتكم النظر في الاعتراض والحكم بنقض الحكم للأسباب الموضحة أعلاه 

والله ولى التوفيق ،،،

المحامي